就第二个层面的问题,有这样的争论。
为官择人,与斯为善[20]。 四、以法治的方式改造传统监督模式 今天,全国上下都在呼唤制订一部《中华人民共和国监督法》,人们天真地以为用法律来确立监督制度之后就会使监督制度发生奇迹般的效果,或者以为能够彻底解决腐败问题。
(一)各自产生的基础:有无权力分配与制约 弹劾制度起源于14世纪的英国,当时是根据群众呼声或舆论而提起刑事诉讼的一种方式。另一方面,如果加强对监督系统的控制,监督系统则往往会异化为专制集权的工具,甚至成为特务机关: 监督系统自身官僚化及其危害以唐代的观察使制度最为显著。另一方面,对作为普通行政官员的素养,如从政经验等也有要求,有时甚至高于对其他官员的要求:例如明代规定到任六年以上的进士才有候补御史的资格,并且要求政绩昭著。如果被认定为无罪,总统可以继续完成其任期[13]。参见 林雅:《中国封建监察制度及其得失评析》,载《法学评论》2004年第4期。
从功能上看,是对君主权力和官僚权力的约束。科道官员实行密折言事的制度,所有的权力直接集中于君权[5]。在程序过程中,并不是只有职业化的思维,还有大众对程序的关注,因而形成了民众思维与职业思维(或者说是大众生活逻辑与职业专门逻辑)这两种相互关联的结构性要素。
结果表明,对处理过程公正性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素。这就构成了一对矛盾,它同样源自于程序的两种序列的价值。程序的这些基本矛盾总是相互关联,相互作用,因而在程序制度运行中成为既相互关联又相互排斥的对立关系。(2)对法律决定和结果的评价。
任何目的都是多元或多层次的。(3)对邂逅法律的满意度。
2000年5月初稿于北京 2002年8月修改于杭州 注释: [1] 我国有学者将安全与自由作为刑事诉讼基本目的之内容。日本诉讼法学者棚赖孝雄指出了对抗制背后的弱势,他说自由对于意思自治是不可或缺的,它内在地具有散漫或恣意等因素,要使意思自治真正成为社会构成的一般原则,就必须导入一种连带的契机[51]。程序除了追求其外部的目标之外,程序内部还存在着一定的目标和手段,比如法官审判的中立性与回避程序——中立性并不是实体目标,而是程序中的一个内在目标[14] ,回避就是为了确保中立而采取的程序手段。同时数据资料显示,决定人们倾向的核心是人们认为当事人自主过程的程序更公正。
法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。见Michael Bayles, Principles for Legal Procedure, Law and Philosophy 5(1986),by D.Reidel Publishing Company,P.53-56。这是讽剌严格规则主义机械适用法律的一则笑话。贝勒斯所谓程序利益或程序价值就是程序的内在价值,即程序自身的目标。
[43] 前引[35],昂格尔书,第183-184页。参见前引[40],沈宗灵书,第330页以下。
[55] 图表—2 美国与德国民事诉讼程序趋势比较(黑框内表示各自的变化) 职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。[42] 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第73页。
波斯纳说这一点类似于市场,即使分配因素处于从属地位,市场那只看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。程序中有第三方(即决定者),也有当事人,如此一来,第三方的权力与当事人的权力(权利)构成了矛盾,让谁成为主角是最公正的程序?这两方面又构成了一对结构性要素。人们对于程序的结果总是有所期待,这便形成了大众对程序结果的预测,进而形成大众的某种倾向性意见。这四对基本矛盾分别属于程序外在价值(标准)的派生物和程序内在价值的派生物。但是,从19世纪行将结束开始,民事诉讼中的权力和强制的成份大为增强。他曾在其论文《行政正当程序:一种尊严理论的追寻》 (Administrative Due Process: The Quest For A Dignity Theory)中也列举并阐述过他的程序的尊严价值的各项内容,包括平等性、可预见性(透明度和理性)、参与、隐私以及其它范畴。
萨莫斯所谓的程序价值就是我们所讲的程序的内在价值。这并不是说外行的民众不关心程序自身的内在价值,而是说,程序的外在价值总是导致平民化的、普遍泛化的程序思考与评价,而程序的内在价值是基于程序的原理,并借助于职业主义原理而突显出来的。
法国《新民事诉讼法典》在坚持这一原则的同时,也兼采职权主义。程序手段、职业逻辑、程序倾向、当事人主义是程序内在价值的派生物,成为程序结构性要素的另一方面。
程序的外在价值与内在价值的区别还在于:如果说程序外在价值是目标,那么程序内在价值则是手段。[8] Robert S.Summers ,Evaluating and Improving Legal Processes –A Plea for process Values ,Cornell Law Review 1974 Volume 60,Number1,P4。
(4)程序公正使当事人在精神方面得到治疗。它当然不是一种依靠权威发现新事物的方法,也不是一种能企及所有真相的方法。因此,这些单一的目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动及人们对法院的理性期望。文章采用实证分析方法比较了判决、仲裁、调解等由第三方介入的争端解决程序,其中关于主体之程序回应的观点最引人注目,他们提出:争端当事人以及其他人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对解决结果本身的关注。
[7] Robert S.Summers ,Evaluating and Improving Legal Processes –A Plea for process Values ,Cornell Law Review 1974 Volume 60,Number1,P1-3。这是根源于对程序的内在价值的情有独钟。
波斯纳也提出了这样的问题——何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级,防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同?换言之,何以保持法律既通人情,却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常?[33] 陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用。贝勒斯则认为,程序自身的价值(利益)可抵销大量直接成本,一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。
一位研究比较司法程序的学者断言,法国刑事上的纠问制至少与对抗制一样行之有效。当然,约翰?蒂伯和劳伦斯?沃克的调研对象局限于大学生,这使得其研究结论的可信度打了折扣。
这就涉及一个问题——法官的意见与大众的观点相左时,究竟以哪个为准?司法活动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。以美国与德国为例(见图-2),我们可以看到两种倾向、两种本位结合的趋势。见Michael Bayles,Principles for Legal Procedure,Law and Philosophy 5(1986),by D.Reidel Publishing Company,P.53-56。但是,错误的概率也随之增加——这就是错误成本。
从前述三位学者的观点来看,程序外在的价值可以被概括为程序的好结果,它是程序预期达到的结果价值。至于存在哪些具体的内在价值,这是萨莫斯、贝勒斯、马休(Jerry L.Mashaw)[11] 等诸位学者都做过的工作。
当代法学家还认为,法律具有不确定性,这并不是一个什么不幸,它具有巨大的社会价值[41]。在任何利用非法律职业者进行审判的尝试中,我们应防范固有的无知和偏见[34]。
这两部分的内容就是人们对法律程序所产生的结果的正确性的判断标准。[17] 程序手段与程序目的的关系始终贯穿于法律程序之中。
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